ماهیت قراردادهای عمومی

قراردادهای دولتی، اعم از اداری یا غیر اداری، از نظر شکلی تابع تشریفاتی هستند که موضوع حقوق عمومی است. لیکن این موضوع به این معنا نیست که احکام قوانین مدنی و تجاری در قراردادهای اداری قابل اعمال نباشند، بلکه قراردادهای اداری علاوه بر قوانین مذکور از یک سری قواعد اختصاصی دیگر از جمله رعایت تشریفات نیز تبعیت می‎کنند که این قواعد در تفسیر و اجرای قراردادها و رسیدگی قضایی نسبت به اختلافات ناشی از آن‎ها از اهمیت به سزایی برخوردارند. اینک نظام حقوقی قراردادهای دولتی در دو بخش قواعد شکلی، شامل تشریفات قبل از انعقاد و تشریفات حین انعقاد و سپس قواعد ماهوی ناظر بر حقوق ترجیحی و حقوق اقتداری دولت به شرح ذیل قابل مطالعه می‎باشند. لیکن پیش از ورود در بحث لازم به ذکر می باشد که قراردادهای اداری تابع تصویب مراجع خاصی می‎باشد که اصولی از قانون اساسی ضرورت آن‎را اعلام کرده است. ضمن اینکه احدی از کارکنان دولت و دستگاه‎های دولتی حق ندارند خارج از حدود و اعتبارات مصوبه برای دولت تعهدی ایجاد کنند. همچنین علاوه بر رعایت تشریفات مزایده و مناقصه که ذیلاً به تفصیل آن‎ها خواهیم پرداخت، الزام به مشورتهای اجباری قبل از انعقاد هر قراردادی از جمله پیش نیازهایی لازم می‎باشد.

قواعـــد شکلی انعقاد قــــرارداد اداری
بر خلاف قراردادهای خصوصی که بر اساس اصل حاکمیت اراده طرفین می توانند تا جایی که مخالف قانون نباشد، هرگونه روابط حقوقی الزام آوری منعقد نمایند، اما مدیران دستگاه‎های اجرایی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آن‎چه تحت اداره آن‎هاست. بدیهی است که نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته است. لذا ضمن این که اصل بر آزادی اراده نیست، ترتیب انعقاد معاملات آن‎ها از جهات مختلف با محدودیت‎ها، ممنوعیت‎ها و رعایت تشریفات متعددی روبروست.

 تشریفات قبـل از انعقاد
در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی، یک اصل است. زیرا طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مدیران دستگاه‎های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آن‎هاست و نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطاء کرده و به رسمیت شناخته است. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیت‎ها و ممنوعیت‎ها و رعایت تشریفات متعددی روبروست، که ذیلاً مورد بررسی قرار می‎گیرد.

تشـــریفات حیــن انعقــــاد
در بررسی قانون حاکم بر هر قراردادی یک سلسله اصول عمومی و مشترک و یک سلسله قواعد اختصاصی جریان دارد. در این رابطه مقررات مذکور در قانون مدنی به‎عنوان مهم ترین مرجع تعیین‎کننده شرایط صحت هر قرارداد و اوصاف اصلی و تشکیل‎دهنده آن به حساب می‎آید. به عنوان مثال چنانچه موضوع قراردادی، استخدام موضوع قانون کار باشد، علاوه بر عمومات قانون مدنی باید قواعد حمایتی مقررات کار و تأمین اجتماعی نیز مورد توجه واقع گردد. یا این‎که هنگام تنظیم قرارداد مربوط به حمل و نقل باید به قانون تجارت نیز مراجعه شود.

قوانیــــن حاکـــــم بر قـــراردادهای اداری
در خصوص قراردادهای اداری هنگام انعقاد آن، باید شبیه به قراردادهای خصوصی از استخوان‎بندی و شرایط اساسی صحت و عمومات ترسیمی در قانون مدنی تبعیت نمود. از اینرو از این حیث تفاوتی بین قراردادهای دولتی با غیر دولتی وجود ندارد. البته بدیهی است که همه قراردادهای دولتی دارای اهمیت یکسانی نیستند، لذا نمی‎توان همه آن‎ها را تابع نظام حقوقی واحدی دانست. در این بخش به نحو ایجاز ابتداء شرایط عمومی و سپس شرایط اختصاصی چنین قراردادهایی مورد بحث قرار می‎گیرد.

شــــرایط عمـــومی برای صحـــت قرارداد
در حقوق خصوصی قصد و رضای طرفین معامله یکی از شرایط صحت هر قراردادی تلقی شده است و ضمانت اجرای آن بطلان است. اما در قراردادهای اداری علاوه بر آن تدلیس، اشتباه و تبانی در چنین معاملاتی نیز موجب بطلان قرارداد خواهد بود.
هم‎چنین اهلیت طرفین و متعاملین از دیگر لوازم صحت قرارداد به حساب می‎آید. لیکن از آن جایی‎که مسأله اهلیت از امور وابسته به شخصیت انسان است، در قراردادهای دولتی از نظر قانونی بدین‎گونه است که باید ابتداء احراز شود آیا مقام اداری برای انعقاد قرارداد اختیار انتخاب طرف قرارداد یا تعیین مبلغ قرارداد یا اختیار ایجاد تعهد برای دستگاه دولتی را دارد یا خیر. در این جا اصل بر آزادی اراده مقام اداری نیست، بلکه مقام اداری تا آن حد اختیار دارد که قانون به وی اعطا کرده است.
از این جهت است که صلاحیت اداری به صلاحیت تکلیفی و صلاحیت اختیاری تقسیم می شود. بدین‎صورت که در صلاحیت تکلیفی مقام اداری در اتخاذ تصمیم و انتخاب راه حل آزاد نیست و قانون محدوده و نوع تصمیم را مشخص کرده است. لیکن در صلاحیت اختیاری، مأمور دولت اختیار اتخاذ تصمیم در امور مشخصی را دارد و این تصمیم پیشاپیش از سوی قانون تعیین نشده است. در واقع، صلاحیت اختیاری به مقام اداری اجازه می‌دهد در تصمیم‌گیری تا حدی آزادی عمل داشته باشد تا مناسب‎ترین تصمیم را اتخاذ نماید. به عبارت دیگر، مقام اداری فرصت و امکان ارزیابی را دارد در صورتی که در صلاحیت تکلیفی این امکان برای مقام اداری وجود ندارد. در واقع، قانون امکان ارزیابی شرایط و اوضاع و احوال گوناگون را از مقام اداری سلب می‌نماید.
از طرفی دیگر، مورد معامله باید دارای شرایطی از جمله مالیت یعنی ارزش اقتصادی، باشد. هم‎چنین اجرای مورد تعهد برای متعهد مقدور باشد و نیز مورد معامله برای طرفین معامله معلوم و معین باشد. در نهایت این‎که جهت معامله باید مشروع باشد، که در تعریف اجمالی آن می توان گفت، مقصودی است که هریک از دو طرف به خاطر آن معامله می‎کنند.

شرایط اختصـاصی قراردادها
دستگاه‎های اجرایی برای انعقاد هر قراردادی باید از قبل تمهیداتی را اتخاذ کنند. از جمله این که نسبت به اخذ مجوز، تأمین اعتبار و تعیین مقام صالح اقدام نمایند. این صلاحیت شامل، صلاحیت قانونی، ذاتی و محلی نیز می‎گردد.

صلاحیت دستگاه اداری
از ویژگی صلاحیت قانونی این است که نمایندگان و جانشین‎های قانونی کارفرما در حکم خود کارفرما بوده و حسب ماده ۶ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار نمی‎تواند تغییر کارفرما را موجبی برای فسخ قرارداد و عدم اجرای آن قرار دهد. متقابلاً نمایندگان و جانشین‎های قانونی پیمانکار نیز تا زمانی در حکم پیمانکار هستندکه صلاحیت و رتبه‎بندی آن‎ها رعایت شده باشد.
از آن‎جا که طرح‎های عمرانی ممکن است طرح‎های ملی و یا استانی باشد، بحث صلاحیت محلی کارفرما پیش می‎آید که البته در صورت استانی بودن طرح، مقامات و اعضاء کمیسیون مناقصه و یا ترک تشریفات نیز تغییر خواهند کرد. بنابراین همان‎گونه که مقامات محلی مجاز به انعقاد پیمان برای طرح های ملی نیستند، اشخاص خارج از استان و مسئولین دیگر دستگاه‎های اجرایی نیز صالح به انعقاد قرارداد با پیمانکاران، بدون موافقت قانونی دستگاه اصلی نیستند.
در خصوص معاملاتی که توسط قوه قضاییه، شورای نگهبان، صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران، دیوان محاسبات و نیز نهادهایی از قبیل مجلس شورای اسلامی انجام می‎شود، نظر به اینکه این مراجع به معنی خاص دولت به حساب نمی‎آیند، رئیس قوه قضاییه و یا معاون وی و رؤسای سازمان‎های فوق الذکر مقام صالح برای انعقاد پیمان هستند.
بر خلاف قراردادهای خصوصی پیمانکاری، در قراردادهای عمومی باید مجوز قانونی خاص بر انعقاد و تأمین بودجه اخذ و توسط مقام صالحه منعقد شود. بنابراین در یک قرارداد پیمانکاری برای ساخت پروژه ای، مقام صلاحیت‎دار جهت انعقاد قرارداد عمومی ساخت مقامی است که برابر قانون حق دخل و خرج بودجه را داشته باشد.

کتـــبی بـــودن قـــرارداد
اگر چه در حقوق خصوصی هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول، حتی با لفظ و بدون این‎که نوشته‎ای رد و بدل شود منعقد گردد، ولی کتبی بودن قرارداد در نظام حقوق اداری از ضروریات غیرقابل انکار است.
بنابراین موضوع کتبی بودن قراردادهای دولتی، از شرایط اجتناب ناپذیر و از لوازم نظام اداری است. هرچند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن قرارداد به شکل معمول ضروری نیست. با این حال هزینه کردن تن خواه دولتی در جهت مصارف مورد نیاز، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد.

رعایت مناقصه و مزایــــده
مطابق قانون محاسبات عمومی، قانون برگزاری مناقصه و نیز آیین‎نامه معاملات دولتی، کلیه پیمانکاری‎های دولتی باید از طریق مناقصه صورت پذیرد. در این ارتباط ماده ۷۹ قانون محاسبات عمومی مقرر می‎دارد: معاملات وزارت خانه‎ها، مؤسسات دولتی اعم از خرید، فروش، اجاره، استجاره و پیمانکاری و اجرت کاری و غیره (به استثناء مواردی‎که مشمول مقررات استخدامی می‎شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه و مزایده برگزار شود.
مزایده فرآیندی است برای فروش یا واگذاری کالا، خدمات یا حقوق دولتی یا متعلق به عام (بیت المال) به فرد یا افرادی که بیشترین قیمت را پیشنهاد کرده باشد.
مناقصه فرآیندی اسـت رقابتـی برای تأمین کیفیت مـورد‎نظر که در آن تعهدات موضـوع معـامله بـه مناقصه گری که کم ترین قیمت را پیشنهاد کرده باشد، واگذار می‎شود و به طرق زیر قابل انجام است.
الف- در معاملات کوچک، کارپرداز یا مأمور خرید باید با توجه به کم و کیف موضوع معامله درباره بهای آن تحقیق نماید و با رعایت صرفه و صلاح و اخذ فاکتور مشخص و به تشخیص و مسئولیت خود، معامله را با تأمین کیفیت به کم ترین بهای ممکن انجام دهد.
ب- در معاملات متوسط، کارپرداز یا مأمور خرید باید با توجه به کم و کیف موضوع معامله (کالا، خدمت یا حقوق) درباره بهای آن تحقیق نماید و با رعایت صرفه و صلاح و اخذ حداقل سه فقره استعلام کتبی، با تأمین کیفیت مورد‎نظر، چنان‎چه بهای به دست آمده مورد تأیید مسئول واحد تدارکاتی یا مقام مسئول هم سطح وی باشد، معامله را با عقد قرارداد یا اخذ فاکتور انجام دهد و چنان‎چه اخذ سه فقره استعلام کتبی ممکن نباشد با تأیید مسئول تدارکاتی یا مقام مسئول هم تراز وی، به تعداد موجود کفایت می شود.
ج- در معاملات بزرگ، به یکی از روش‎های زیر عمل می شود:
مناقصه عمومی: به مناقصه ای اطلاق می شود که در آن فراخوان مناقصه از طریق آگهی عمومی به اطلاع مناقصه گران می‎رسد.
مناقصه محدود: مناقصه‎ای است که در آن به تشخیص و مسئولیت بالاترین مقام دستگاه مناقصه گزار، محدودیت برگزاری مناقصه عمومی با ذکر ادله تأیید شود. فراخوان مناقصه از طریق ارسال دعوت نامه برای مناقصه گران صلاحیت دار به اطلاع مناقصه گران می رسد.
بنابراین جهت تأمین نظر قانون محاسبات عمومی،  آیین‎نامه معاملات دولتی و قانون برگزاری مناقصه، پیمانکاری دولتی باید از طریق مناقصه صورت گیرد. روند برگزاری مناقصه کتبی بوده و نهایتاً نیز برابر بند (ب) ماده ۲۱ قانون مناقصه، با برنده مناقصه قرارداد کتبی منعقد خواهد شد.
در انتهای این قسمت لازم به ذکر است، مطابق قانون برگزاری مناقصات در مواردی که انجام مناقصه بر اساس گزارش توجیه دستگاه مناقصه‌گزار، به تشخیص یک هیأت سه‌ نفره مرکب از مقامات مسئول قانون مذکور میسر نباشد، می‎توان معامله را به‌ طریق ترک تشریفات انجام داد. البته دستورالعمل‌های صادره از سوی سازمان مدیریت و برنامه ریزی، موارد عدم پذیرش ترک تشریفات مناقصه را ذکر کرده است. مانند این‎که بودجه دستگاهی دیر ابلاغ شده یا فرصت زمان کمی وجود دارد که در این موارد نباید سراغ ترک تشریفات رفت. لیکن در موارد فورس ماژور هنگامی که ضرورت ایجاب کند و دستگاه هم به تشخیص هیأت مزبور ادله محکمی داشته باشد، می‌توان از ترک تشریفات استفاده کرد که سریع‌تر به مقصود نائل شد.

قواعـــــد ماهـــــوی قـــــراردادهای اداری
به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیأت وزیران است. ضمن این‎که در مورد اراضی نیروهای مسلح، تصویب فرمانده کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب می‎گردد. هم چنین در مورد معاملات شرکت‎های دولتی، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداری‎ها، تصویب شورای شهر ضروری است.
به علاوه اشاره شد به موجب لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‎های عمومی، عمرانی و نظامی دولت (مصوب ۱۷/۱۱/۵۸) تحت عنوان قواعد اقتداری، دولت می‎تواند بدون رضایت مالکین اقدام به تملّک املاک و اراضی واقع در طرح‎های عمومی کند. البته چنین اختیاری را دیگر نباید حق ترجیحی تلقی نمود، بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است. اینک چنان‎که ذیلاً خواهیم دید بارزترین تفاوت قراردادهای دولتی با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص در طبع ترجیحی آن‎هاست. و این امر اقتضائاتی را در بر دارد که ذیلاً به آن‎ها پرداخته می شود:

فسـخ یک جانبه به علت تخلف
در حوزه حقوق خصوصی، مستفاد از مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی، صِرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمی‎شود. بلکه متعهدله می‎تواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد. به علاوه در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعهدله انجام شود، در این صورت متعهدله می تواند با رجوع به دادگاه، قرارداد را فسخ نماید. لیکن در حقوق عمومی راجع به قراردادهای اداری، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست. دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه می‎تواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر وی یا تأخیر در انجام تعهد، قرارداد را فسخ نماید. در این‎صورت، چنان‎چه طرف مقابل مدعی عدم تخلف از مفاد قرارداد باشد، حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید.

حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورش‎ها و انقلاب‎های مانع اجرای قرارداد) می باشد. امّا حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست. تعلیق قرارداد، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد می‎باشد.

حق تعدیل میـزان قــرارداد
حق افزایش یا کاهش میزان قرارداد، در بسیاری از قراردادهای اداری ذکر می‎شود. این موضوع شامل تغییر مقادیر کار، قیمت‎های جدید، تعدیل نرخ قرارداد در شرایط عمومی پیمان و بیشتر نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده است. هر چند عدم ذکر آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود.
بنابراین برای این‎که طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، شایسته است که بداند قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی قابل اعمال هستند.

فســــخ به علـــت مقتضـــیات اداری
در مباحث فوق اشاره شد به لحاظ تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت به حساب می‎آید، که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می‎گیرد. لیکن بدیهی است دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند. به گونه‎ای که اگر دستگاه دولتی بخواهد به‎صورت یک‎جانبه به قرارداد خاتمه دهد باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید.

شــرط عــــدم حق واگذاری به غیر
در قراردادهای خصوصی اگر اجرای پروژه با مباشرت خود پیمانکار شرط شده باشد و وی بدون اذن کارفرما اجرای کار را به دیگری واگذار نماید، واگذاری باطل است. بنابراین در این فرض، خیار تخلف از شرط برای کارفرما به وجود می‎آید و کارفرما می‎تواند در صورت لزوم، خیار مزبور را اعمال کند. در حالی‎که در حقوق اداری، اصل بر عدم واگذاری قراردادهاست. از این رو در خصوص قراردادهای پیمانکاری دولتی، پیمانکار حق انتقال و واگذاری پروژه به غیر را کلاً و جزئاً ندارد. البته به موجب بند ب ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان، آن‎هم در شرایط کاملاً خاص و محدود، با موافقت کارفرما اجازه داده‎شده مشروط بر این‎که:
۱) رضایت کتبی کارفرما را در این خصوص اخذ کند.
۲) پیمانکار جزء حق واگذاری کار را به غیر نداشته باشد.
۳) واگذاری کار به پیمانکار جزء تأخیر پیشرفت کار نشود.
۴) پیمانکار اصلی مسئول تمام اعمال پیمانکار جزء بوده و از مسئولیت وی کاسته نشود.
۵) پیمانکار اصلی جزء شرط نمایند در صورت بروز اختلاف کارفرما در صورت لزوم رسیدگی نموده و نظر به کارفرما برای طرفین لازم‎الاجرا باشد.
ضمانت اجرای این اصل فسخ یک جانبه قرارداد از ناحیه دستگاه اجرایی است. در این ارتباط بر اساس قسمت ۱ بند ب ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان در صورت واگذاری پیمان توسط پیمانکار به شخص ثالث، کارفرما می‎تواند پیمان را یک‎جانبه فسخ کند.
 
وضعیت شـرط داوری در قـــراردادهای اداری
در نظام حقوقی قراردادهای اداری، در مواردی انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی محدود شده است. در این مورد می توان به برخی اصول قانون اساسی (مانند ۷۷، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹) به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه‎ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمک‎های بلاعوض داخلی یا خارجی، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان، استخدام کارشناسان خارجی، فروش نفایس ملی استناد کرد، که تصویب آن‎ها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است.
از جمله موارد دیگر چگونگی صلح دعوی است که در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد، باید به تصویب هیأت وزیران و چنان‎چه طرف دعوی خارجی باشد، به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. تلقی این‎گونه موارد به‎عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این‎گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمی‎گردند و حتی در صورت امضای آن‎ها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد.
علاوه بر موارد فوق بر اساس رویه های حاکم  در سالهای اخیر طی بخش نامه‎های ریاست جمهوری در دولت، در خصوص حل و فصل دعاوی مراجع دولتی علیه یکدیگر مقرر گردیده؛ مشکلات حقوقی موجود در مرکز بین وزارت خانه‎ها از طریق معاونت حقوقی ریاست جمهوری حل و فصل شود و در استان‎ها نیز دستگاه‎ها اجازه طرح دعوا در محاکم عمومی را علیه یکدیگر نداشته و حسب مورد، رأی استاندار خاتمه دهنده مشکلات و پرونده‎های حقوقی است.